La Ley del Talión

La pregunta sobre lo que sea la Ley del Talión tiene al menos dos respuestas, pues se trata de una expresión polisémica. En sentido amplio, es el principio de justicia retributiva según el cual la ofensa constituye la medida del castigo, tanto en su naturaleza como en su intensidad; por extensión, designa también a toda norma específica formulada de acuerdo a tal principio.

Se trata de un criterio que inspira varias reglas concretas a lo largo de la historia, desde los albores del fenómeno jurídico, es decir, desde remotos períodos en que la distinción entre las diversas ramas del derecho estaba lejos de formularse. Cuando se habla de infracción o injusto en este contexto, por consiguiente, se habla de entuertos genéricos, que amalgaman lo que para nosotros serían ilícitos individualmente considerables en las esferas de lo civil y lo penal.

Las leyes del talión en particular
El origen de la expresión se remonta al siglo V a.C., en el que se dictó la Ley de las XII Tablas, o Lex duodecim tabularum. Originalmente propia del derecho romano, alcanzó tal popularidad que hoy designa por sinécdoque, como ya se sugirió, toda regla que prescriba de manera más o menos específica la aplicación de un castigo idéntico al daño causado por la infracción. La palabra talión, emparentada etimológicamente con retaliation en inglés, sobrevive para nombrar las penas que se ajustan a este criterio. Cabe destacar que la Ley de las XII Tablas permitía que las partes privadamente pactaran una compensación en reemplazo de esta sanción.

Por su parte, la expresión ojo por ojo, diente por diente tiene un origen bíblico: en este caso proviene de Éxodo 21:23-25, en el Antiguo Testamento, como parte de las leyes que entregó Jehová al pueblo de Israel a través de Moisés: «Pero si hay otros daños entonces pagarás vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, golpe por golpe».

De todos modos, las formulaciones concretas más antiguas de esta regla se encuentran en el Código de Hammurabi, de aproximadamente 1754 a.C., que registra los preceptos dictados al rey babilónico del mismo nombre por el dios Samash. Esta recopilación —pues dista de ser un código en el moderno sentido de la palabra— recoge indistintamente, y en términos contemporáneos, tanto normas civiles como penales. La reciprocidad exacta como criterio para la determinación del castigo es una idea que subyace a varias de sus disposiciones.

Función que desempeña
Tomada en su sentido amplio, la Ley del Talión persigue al menos dos objetivos estrechamente relacionados. En efecto, permite tanto determinar como limitar el castigo que debe aplicarse al autor de un delito. Aunque suene difícil de aceptar desde nuestra perspectiva histórica, y al igual que otras instituciones jurídicas primitivas, el principio retributivo constituye un mecanismo para morigerar o proscribir la venganza privada, en que la naturaleza de la sanción (si es que cabe hablar de una) sólo depende del criterio del ofendido y su clan.

Sin perjuicio de lo anterior, hoy en día la determinación del castigo en materia penal obedece primordialmente a criterios distintos de la retribución, en que destacan la prevención especial —es decir, la idoneidad de la pena para lograr que el delincuente no reincida— y la prevención general —el efecto disuasivo de la pena en el resto de la sociedad.

Por su parte, los delitos y cuasidelitos civiles generan para su autor la obligación de reparar el daño sufrido por la víctima. De ello se sigue que el criterio conforme al cual se determina esta consecuencia jurídica es, principalmente, la extensión del daño sufrido. De todas maneras, residualmente, e incluso sin existir norma expresa que lo prescriba, nuestra jurisprudencia tiende a considerar criterios retributivos para determinar la cuantía del daño moral.